[법률상담] 집값이 올랐다면, 매도인은 "중도금 지급 전까지 / 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지" 계약을 해제할 수 있다.

요즘같이 집값이 천정부지로 치솟는 시기마다 어김없이 급증하는 문의 유형이 있다. 

대부분의 매매계약서에는 「매수인이 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하여 본 계약을 해제할 수 있다」는 취지의 조항이 들어가 있기 마련인데,

매매계약 체결 이후 집값이 크게 오른 결과, 매도인 측에서 '받은 돈의 2배를 돌려주고서라도 더 높은 가격에 새로운 계약을 체결하는 편이 유리하다'고 생각할 정도가 되면 사달이 나는 것이다.

- 이때 매도인은 "계약금의 배액을 상환하기만 하면 매매계약을 해제할 수 있는지" 묻고,

- 매수인은 "매도인이 대금을 올려주지 않으면 계약을 해제하겠다는 듯한 기색을 보이는데, 약속대로 계약을 이행하게 할 방법이 없는지" 묻는다.

※ 임대차계약의 경우에는 매도인을 임대인으로, 매수인을 임차인으로 바꾸어 이해하면 된다.

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결론부터 말하자면,

▶ 중도금 지급시기에 관한 약정이 있다고 하더라도, 당사자 사이에 "약정된 기일 전에는 중도금을 지급할 수 없다"는 특약을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매수인은 중도금을 미리 지급할 수 있고,

▶ 중도금이 적법하게 지급된 이상 매도인은 계약금의 배액을 상환하더라도 매매계약을 해제할 수 없게 된다.

<대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결>
매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 '매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다'거나 '매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다'고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

 

▶ 그러나 ① 계약 체결 당시 "약정한 지급기일 이전에는 매수인은 매도인에게 중도금 수령을 요구할 수 없다"는 취지의 특약을 두었다거나, ② 매도인이 한발 앞서 민법 제565조에 의한 계약해제의 의사표시를 하고 해약금 수령을 최고하였다면, 매수인은 지급기일 전에 이행에 착수하는 방법으로 계약해제를 막을 수 없다.

<대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결>
피고가 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며, 그 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상, 중도금 지급기일은 매도인인 피고를 위하여서도 그 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 사건과 같은 경우에는 매수인인 원고들은 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 원고들은 피고의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이고, 원고들이 그 이행기 전에 더욱이 피고가 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 피고의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 원고들이 서둘러 중도금의 6분의 1에도 미치지 아니하는 금 200,000,000원을 피고의 은행거래 구좌에 일방적으로 입금시킨 것은 피고의 계약해제권을 소멸시키고자 한 것으로서 통상적인 계약의 이행이라고 볼 수 없고, 또 이와 같은 원고들의 행위는 피고의 해약금의 수령을 거절할 의사를 명백히 한 것으로 볼 수도 있을 것이다.

"이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에 착수하지 아니하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있으나, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 해약금 지급의 의사표시를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없는바, 앞서 인정한 바와 같이 피고는 원고의 계좌에서 피고의 계좌로 100만 원이 송금되기 전인 2020. 7. 19. 피고 측 공인중개사를 통하여 원고에게 이 사건 계약을 해제하겠다는 의사를 표시하였으므로 이 사건 계약상 잔금지급기일은 매도인인 피고를 위하여도 기한의 이익이 있다 할 것이고"  

 

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한 걸음 더 나아가, 계약서에 「매수인이 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하여 본 계약을 해제할 수 있다」는 내용의 조항이 별도로 없다고 하더라도, 민법 규정에 따라 계약금은 기본적으로 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 갖는바 위에서 설명한 법리를 동일하게 적용할 수 있다. 

민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

 

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한편 '이행의 착수'가 단지 중도금 또는 잔금의 지급만을 뜻하지는 않는다. 즉 중도금 지급이 아닌 다른 어떤 행위로 인하여 '이행의 착수'가 인정되면, 당사자 일방은 더 이상 배액배상/계약금 포기의 방법으로 계약을 해제하지 못한다. 

<대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결>
이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니며, 민법 제565조 제1항에서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 상대방으로 국한하여 해석할 것은 아니라고 할 것이다.

 

◆ 이행의 착수를 인정한 사례

<대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결>
(…) 2002. 1. 9.경 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액요청을 한 것에 불과한 사실, 원고 동삼건영 등이 2002. 2. 20. 제공한 중도금을 피고가 수령하지 않자, 같은 날 피고에게 ‘매수인측이 제공한 중도금 전액을 즉시 수령할 것과 인·허가용 토지사용승낙서를 발급하여 줄 것을 요청한다.’는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 이에 피고는 2002. 2. 22.에서야 종중 이사회를 개최하여 이 사건 매매계약을 해제하기로 결의한 후 2002. 2. 25. 계약금 배액을 공탁하여 해제권을 행사하게 된 사실, 피고는 해제권을 행사한 이후인 2002. 4. 10. 개최된 종중 이사회에서 매매대금을 15억 원~20억 원 정도 증액하여 주면 재계약을 하기로 결의하고 그 내용을 그대로 원고 동삼건영 등에게 통보한 사실을 인정한 다음, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이행기 이전인 2002. 2. 20. 중도금 전액을 자기앞수표로 마련하여 피고 종중 사무실에 찾아가 피고 종중의 총무에게 이를 지급하려고 하였고, 비록 그 장소에 피고 대표자가 없었으나 전화로 연결되었는데, 피고 대표자 및 총무가 그 수령 거절의 의사를 분명히 표시한 이상, 당시 원고 동삼건영 등이 사전 통보 없이 불시에 피고 종중 사무실을 방문하였다거나, 피고 대표자가 현장에 없었고 단지 전화로 연결되었다거나, 중도금 전액이 현금으로 제공된 것이 아니었다거나 하는 사유들은, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 ‘중도금 전액을 제공함으로써 이행에 착수하였다.’고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않으므로, 매도인인 피고는 더 이상 계약금 배액 공탁이라는 방법으로 해제권을 행사할 수 없다고 판단하였다.

<대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결>
매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례

<대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결>
원고는 공장설립부지로 사용하기 위하여 이 사건 토지를 매수하게 된 것인데, 피고 등이 이미 공장설립허가를 받아놓은 상태였기 때문에 그 허가를 원고 명의로 변경하기 위하여 이 사건 매매계약시 원고가 피고 등에게 공장설립허가 명의변경에 필요한 토지사용승낙서와 토지사용승낙용 인감증명서를 요구할 때에는 피고 등이 이를 제공하고(매매약정서 제7조), 이 사건 토지를 공장설립부지로 사용이 불가능한 경우에는 원고가 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다(매매약정서 제14조)고 약정하였던 사실을 알 수 있고, 이와 같은 사정하에서 원심이 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약 체결 전후에 걸쳐 공장설립허가 명의변경용 토지사용승낙서와 인감증명서를 이 사건 매매계약의 중개인인 권○○에게 교부하였고, 권○○이 이를 이용하여 원고 명의로 화성시장에게 공장설립허가 명의변경신청까지 하였다면, 앞서 본 법리와 이 사건 매매계약에 이르게 된 경위 및 위 권○○의 지위 등에 비추어 피고들이 이미 민법 제565조 제1항에서 정한 이행의 착수에 이른 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단한 것은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 내지 민법 제565조 제1항의 이행의 착수에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

"원고는 계약금 지급 이후에 피고와 함께 이 사건 조합에 조합원 권리의무승계(명의변경) 확인서를 작성, 제출함으로써 2019. 11. 29. 조합원 명의 변경 승인까지 이루어졌는바, 이는 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 한 것으로 봄이 타당하므로, 이러한 점에서도 피고의 해제 주장은 받아들이기 어렵다. 이에 대하여 다시 피고는, 원고가 피고와 같이 중도금대출을 받은 조합원의 권리의무를 승계하려면 대출금 상환확인서나 대출승계동의서, 부동산거래신고서 등 서류를 제출하였어야 함에도 이를 이행하지 않아 원고로의 조합원 명의 변경 승인은 효력이 없다는 취지로 주장하나, 위와 같은 서류 제출은 자격심사를 위한 절차적 수단에 불과하고 그 자체가 효력 발생 요건이 될 수 없으므로 위 주장은 받아들이기 어렵다."

"① 이 사건 매매계약 잔금 지급일인 2018. 7. 20.에 O공인중개사 사무실 직원 Q이 피고에게 잔금 수령과 관련하여 전화를 하였는데, 피고는 원고와 사이에 소송이 진행되고 있는 상황에서 위 사무실에 갈 필요가 없다는 취지로 말하였고, 원고는 잔금 지급을 위하여 2018. 7. 20. 및 같은 달 27. 3억 9,600만 원 상당의 수표를 지참하고 위 사무실을 방문한 사실, ② '원고가 위 각 날짜에 수표를 지참하여 각 이행의 제공을 하였다'는 내용이 기재된 원고의 2018. 7. 20. 및 같은 달 27.자 각 준비서면이 발송송달로 피고에게 송달간주 된 사실, ③ 원고는 이 사건 잔금 지급일 이후인 2019. 4. 18. 잔금 중 500만 원을 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 피고가 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하기 전 이미 이 사건 매매계약에 따른 잔금지급의무의 이행에 착수하였다고 할 것이다. 결국 이 사건 매매계약은 위 매매계약 제5조에 기한 해제권 행사에 의하여 해제되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다."

-계약서 中-
제5조(계약의 해제) 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금)을 지불하기 전까지, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.

"① 이 사건 계약 제5조는 원고와 피고가 이 사건 계약의 특수한 사정을 반영하기 위하여 삽입한 조항이 아니고, 통상의 부동산매매계약서 양식에 부동문자로 인쇄되어 있는 조항인 점, ② 이 사건 계약서에 부동문자로 인쇄된 제2조 내지 제8조는 민법 등 법률이나 거래 관행에 따른 일반적인 내용들을 명확하게 하려는 의도로 삽입된 규정으로 보이는 점, ③ 민법 제565조 제1항에 따르면 매수인이 계약시 계약금을 매도인에게 교부한 때에 매수인은 본인 또는 '매도인이 이행에 착수할 때까지는' 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 계약 제5조를 피고가 실제로 중도금을 지급하기 전까지 아무런 제한 없이 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보하기로 하는 취지라고 보기는 어려운 바, 피고가 중도금 지급기일까지 중도금을 지급하지 않은 상태에서 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 임차인들로부터 임대차 부분을 인도받고 법무사에게 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 맡긴 후 피고에게 이를 알리면서 매매대금을 지급할 것을 독촉함으로써 이행의 착수에 나아간 이상, 피고가 그 이후의 의사표시로서(유보된 해제권에 기한 계약해제는 2019. 8. 12.자 준비서면에서 처음 주장하였다) 위 조항에 근거하여 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다고 봄이 타당하다."

 

◆ 이행의 착수를 부정한 사례

<대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결> 
매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

"원고는 피고 B이 해제의 의사표시를 하기 이전인 2017. 5. 10. G 주식회사에게 4억 1,000만 원의 대출을 신청하였고, 2017. 5. 25. 이삿짐센터에 보관이사를 의뢰하고 비용을 지불하여 실제로 이사를 실행한 것은 모두 이행의 착수에 해당한다고도 주장한다. 갑 제8 내지 10, 18호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 5. 10. G 주식회사에 4억 1,000만 원의 대출신청서를 작성한 사실, 2015. 5. 25. 이사업체를 통해 자신의 집에 있던 짐을 보관이사를 한 사실은 각 인정되나, 원고가 매매대금 잔금을 치루기 위해 금융기관에 대출신청서를 제출하였다고 하여 피고 B이 곧바로 매매대금 잔금을 수령할 지위가 생긴다고 볼 수 없으므로 이는 원고의 매매대금 잔금 이행을 위한 준비행위에 해당하고, 아파트 건물이 신축되지도 않은 상태에서 원고가 피고 B의 해제의 의사표시를 받고도 이를 무시한 채 보관이사를 실시한 것만으로는 이 사건 1 매매계약의 내용에 좇은 이행행위의 일부를 하였다고 평가할 수도 없다."

"이 사건 매매계약상 매도인은 중도금의 지급시까지 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있고, 중도금으로 2017. 6. 1.부터 이 사건 이자 상당액을 이 사건 계좌로 송금하여 지급하기로 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 원고가 이 사건 아파트의 임차인과 사이에 임대차계약을 갱신하는 등의 조치를 취한 것이나 이 사건 이자 상당액 및 잔금의 지급을 위한 충분한 자금을 소지하고 있었다는 것만으로는 중도금의 지급에 착수하였다고 볼 수 없고, 2017. 6. 1.부터 이 사건 이자상당액을 원고가 피고들에게 지급하기로 하였다는 것만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 원고에게 승계되었다고 보기도 어렵다."

 

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아주 드물게는 ① 중도금 지급기일이 특정되었고, ② '중도금 지급 전까지 각 당사자는 해약금에 의한 해제를 할 수 있다'는 내용의 계약이 체결되었다는 이유만으로, '매수인으로서는 중도금 지급기일 전에 매도인의 의사에 반하여 이행에 착수할 수 없다'고 판시한 판례가 발견되기도 한다.

하지만 그와 같은 계약 문구는 통상의 부동산매매계약서 양식에 부동문자로 인쇄되어 있는 조항을 그대로 사용한 것에 불과하여, 이를 두고 '이행기 전에는 이행에 착수하지 아니하기로 하는 특약'을 의도한 것이라고 해석하기에는 무리가 있다. 따라서 다른 사건에서도 동일한 판단이 내려지리라고 생각하기는 어렵고, 보편적인 판결의 흐름에서 벗어나 있는 예외적인 사례일 뿐이라고 이해해야 한다.

"살피건대, 이 사건 매매계약서 제5조에는 "매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다."는 약정을 두고 있고, 이 사건 매매계약의 중도금 지급기일이 2020. 5. 29.임은 앞에서 본 바와 같다. 그렇다면, 이러한 중도금 지급기일은 매도인인 피고들을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인인 원고들이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 원고들은 피고들의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며"