[법률상담] 근저당권부 질권

※ '질권' 자체에 대한 이해가 먼저 필요한 경우 아래 링크 참조 ('전세자금대출' 사례에 한정하여 작성된 글이라는 점을 감안해서 읽어보시기 바랍니다.)

[법률상담] 전세자금대출과 "질권" 설정

근저당권부 질권이란 "근저당권에 의해 담보되는 채권(=근저당권부 채권)"에 대하여 설정하는 질권을 일컫는다. 

예를 들어 ① 甲이 乙에게 금원을 대여하고 그 대여금 채권을 담보하기 위해 乙 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 경우, ② 이후 A가 甲에게 금원을 대여하면서 담보를 요구한다면 甲은 자신의 대여금 채권 및 근저당권을 질권의 목적으로 제공할 수 있는 것이다.

다만 질권의 효력이 근저당권에도 미치게 하기 위해서는 반드시 해당 근저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 한다. 이때 乙 소유 부동산의 등기부등본 [을구]에는 다음과 같은 등기사항이 나타나게 된다.

 

---

질권이 설정되고 나면, 질권설정자 甲은 질권자 A의 동의없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자 A의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조).

▶ 따라서 甲은 A의 승낙서 또는 A에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않는 이상 근저당권을 말소할 수 없고 채권최고액을 감액하는 변경등기도 할 수 없다.

甲 명의의 근저당권은 A의 채권도 담보하는 기능을 하고 있는데, A의 의사와 상관없이 근저당권이 말소되거나 채권최고액이 감액된다면 A는 불의에 담보를 상실하는 피해를 입게 되기 때문이다.

▶ 같은 취지에서, 甲이 근저당권에 기초하여 임의경매를 신청하기 위해서는 A의 동의서를 제출하여야 한다.  

이와 달리 A는 자신의 의사만으로 경매신청을 할 수 있다. 또한 경매절차에서 배당금의 지급을 청구하는 등의 방법을 통해 근저당권자 甲이 받을 배당금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다.

결과적으로, (근)저당권부 질권을 설정하게 되면 담보 없는 채권에 질권을 설정한 경우보다 채권회수의 가능성이 훨씬 높아질 수밖에 없다. 

---

이처럼 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 예외적으로 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하다.

마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다.

이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.

<대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결>
甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.